2003年度“中国法经济学论坛”综述 山东大学经济研究中心 孙圣民 2002年秋天，在西安参加“中国经济学年会”期间，黄少安教授提议并与史晋川教授商定筹办“中国法经济学论坛”。2003年4月5日——7日，按照两位教授商定的计划，山东大学经济研究中心、法学院和浙江大学经济学院联合在山东大学举办了“2003年度中国法经济学论坛”，算是第一次论坛。来自北京大学、中国社会科学院、北京天则经济研究所、复旦大学、上海财经大学、浙江大学和山东大学等院校的100多位专家和研究生参加了本次会议，就法经济学的一般理论、法经济学的发展法学与经济学的融合等内容进行了研讨。 这次中国法经济学论坛是首次由经济学界学者发起、联合法律界学者共同举办的关于法经济学内容的研讨会，旨在整合法学界和经济学界的优秀学术资源，密切不同学科领域的沟通交流，推动和深化经济学界和法学界的交叉融合，是把经济学家和法学家的学术理念应用到实际合作过程中的一次成功尝试，取得了很大进展。 一、法经济学的一般理论 复旦大学经济学院韦森教授从西方法律传统的历史演进，分析了中国社会的宪制化进程。韦森教授指出，从习俗到惯例、从惯例到法律制度，构成了在人类社会历史上任何文明中都发生过的社会内部的制序化过程，而这个过程又恰恰揭示出人类社会法律的起源和形成的内在机制。英美普通法传统是内在于社会经济秩序中的，是市场交往中的开放性的法律体系，它能较顺畅地随着市场中新秩序的型构和出现、以及新惯例规则的形成，而不断地把这种市场中的内在规则纳入到自己的法律原则体系之中，从而较自然地进行惯例规则的宪制化，所以这一法律体系也更能适应市场本身的扩展。反过来看，在欧洲大陆法系的传统中，因为其主体形式是制定法，这一法律体系就需要不断的修订和制定新的法律或法规来适应新的社会秩序中的新情况。这种制定新的法律、法规和修订旧的法律、法规等行为都需要付出一定的社会成本。当前，随着信息时代来临和网络经济的形成，在世界经济一体化进程中人的理性计算的成份与作用也越来越重要，这将使市场中的习俗和惯例向法律规则过渡与转变的进程和时间越来越短，正式法律、法规所调控着的人类生活的范围也越来越大，但习俗的规则即惯例仍将继续是法律的主要渊源之一。在传统中国文化中有一种抵制从习俗、惯例到法律制度过渡与转化的内在力量，传统中国社会中制序化的进程中经历了一种与欧美社会不同的反向制序化过程。在交易费用与社会秩序的宪制化程度本身所引致的制度负效率之间，有一种替代关系，而辨析出这种替代关系，是理解和评判历史上一个文明社会尤其是当代社会中制序安排和制序变迁的关键所在。 浙江大学经济学院史晋川教授认为，从90年代以来，法律经济学运动越来越明显地呈现出两种不同的学术倾向：一是主流学派的“法律的经济分析”，这一发展趋势主要是受制于新古典经济学的研究方法在法律经济学研究中的进一步扩展和加深运用，取决于“形式化”、“模型化”在研究具体法律经济学问题中所发挥的作用，这可能是一个十分艰难曲折的进程；二是非主流学派的“法律的经济哲学分析”，这一发展趋势主要受制于其研究方法和分析结论在多大程度上能显示出超过“法律的经济分析”；并且，由于这一发展趋势并不完全排斥新古典主义经济学的方法，它还面临着如何在研究领域的范围和研究方法方面与“法律的经济分析”相互协调的问题，以避免理论研究和应用研究的“两张皮”，迟到削弱了理论的解释能力。从目前的研究状况来看，至少在21世纪初期，法律经济学运动的发展在很大程度上仍取决于主流学派的发展进程。 上海交通大学经济与金融系费方域教授就公司法责任制度的优化问题提出了自己的看法，认为我国公司法在立法上的硬约束和执行上的软约束之间的矛盾，使得公司的治理结构出现了一些问题。法律是公司治理的一个重要的约束条件，公司法对公司治理有着重要的激励作用。公司法的责任规制对公司治理中的委托人和代理人有着不同的激励，委托人和代理人的责任大小影响着公司的绩效。我国的公司法对委托人和代理人责任存在着弱化，不足以约束当事人的机会主义、道德风险和逆向选择，所以责任的帕累托最优状态在现有的公司法中不能充分体现。为改善公司治理和保护利害关系人的利益，除了应对现有的责任做补充外，还应在公司法人格否认方面有立法性的突破。 浙江大学经济学院姚先国教授就“理性人假设与规制结构的关系”进行了分析，认为可以将规制结构主要区分为市场、科层和网络，每一种规制结构对应于不同的理性人前提假定。新古典经济学中纯粹的市场规制是以个体完备理性为分析基础的，新制度经济学的科层规制，对应的理性人前提假定是机会主义，而表现为多边关系的网络规制，对应的理性人前提假定是有限认知。人认知能力的有限性说明个体建立联系，通过合作获取资源的必要性，而个体认知能力、学习能力的存在性则说明个体建立联系，通过合作获取资源的可能性。这种可能性和必要性的结合构成了网络组织中个人前提假定的基础，即有限的认知。 山东大学法学院于明磊提出，可以借鉴经济学中对产权的理解与定义，在法学理论中引入产权作为上位概念，以涵盖传统物权、债权及新型财产权利。并将这些新型的财产权利类型独立于传统物权—债权理论体系，将其定义为股东产权、企业产权、无形产权、自然资源产权、信托产权等。 二、法经济学的发展 山东大学经济研究中心魏建教授就行为经济学与行为法经济学的关系和发展谈了自己的看法，认为从总体上看，行为法经济学还是处于不成熟阶段，行为科学所得出的结论还没有得到很好的消化，行为法经济学所依据的都是行为经济学提出的理性选择理论的“反常现象”，但并没有将自己定位在替代理性选择分析的位置上，分析所得出的结论在很大程度上是深化了传统分析，基本的框架没有改变。但是，行为法经济学拥有广阔的发展前景，魏建教授认为，当前法经济学有三个有前途的研究方向：一是博弈论在法律分析中的应用，二是行为法经济学，三是关于社会规范的研究，研究社会规范和法律制度之间的兼容与冲突。三者都是在突破理性选择理论的局限，但行为法经济学更着重于对法律约束下行为人的现实反应的研究，政策意义最强，这将极大地改变目前法经济学理论强于政策的局面，因此有理由预言行为法经济学有广阔的发展前景。 北京天则经济研究所、中国社会科学院经济研究所张曙光教授从经济学的角度对公司犯罪和刑事责任进行了分析，认为目前公司犯罪和刑事责任的经济学分析存在的主要缺陷有：一是利用企业理论指导公司犯罪研究方面力度不够；二是最优防范被经济分析假定为关于公司犯罪问题的一个基本出发点和落脚点，所以用企业的契约理论反思公司犯罪问题中关于最优防范的解释是十分重要的；三是由于企业理论方面存在分歧，已有的文献对一些根本问题缺乏研究和突破；四是已有的文献没有注意到法律供给和法律需求在竞争过程中存在一个层次性问题；五是关于公司犯罪的已有文献一般总是把责任主体和责任形式分离开进行讨论。公司犯罪和刑事责任的经济分析远没有达到令人满意的结果，下一步的任务之一就是要用企业的契约理论解释公司犯罪的激励，并且解释公司在面对不同的责任形式时，将会做出的反映，包括改变公司组织形式。 浙江大学经济学院虞慧晖综合了已有的文献，就公司破产问题提出自己的观点，认为成熟市场经济国家中破产制度的最主要任务是将不能得到有效利用的资源进行再配置，转型经济中的破产制度不仅要经历一个从无到有的过程，而且要经受更多的所有制转轨带来的结构性矛盾的考验。虞慧晖提出，今后对转型期破产制度的研究有两个值得关注的方向：一是在转型经济中存在着比成熟市场经济中更为普遍的对绝对优先规则的违反。但是和成熟市场经济中的情况不同的是，在转型经济中对绝对优先规则的违反更多的是来自政府的意志，而不是像前者更多的是取决于债权人和债务人之间的谈判力。如何用规范的经济学工具来刻画在转型期企业破产问题中的政府角色会是今后的一个发展方向。二是在转型经济的企业中普遍存在的内部人控制现象，远远超过了成熟市场经济中经理人对企业的控制。现有对财务陷于困境中的企业的代理问题的研究，并不足以解释转型经济中的复杂现象。将复杂的代理人问题作进一步的内生化研究是今后的一个发展方向。 北京大学法学院张薇薇博士从宗教和政治因素的角度，考察了“抑商”观念在中西方教义中的渊源和分野，认为在中世纪西方和中国一样，都存在对于商业和商人的鄙视。由于西方宗教具有的非国家性和妥协性，而中国儒教具有政治性和正统性，所以西方在随后的发展中更快和更有条件地摆脱了这种对宗教有益、但对经济发展无益的“抑商”意识。 三、法律与案例的法经济学分析 中山大学法学院周林彬教授就我国民营企业产权的法律保护问题发表了自己的看法，他强调在市场经济条件下，民营企业的各种产权是一种经济资源，也具有稀缺性。同时，产权保护的制度也是有成本的，产权保护制度越完备、保护强度越大，往往意味着保护成本越高。所以，我国民营企业的产权法律保护制度的选择，应当遵循效率原则，基本思路是，按照交易成本大小的比较，从我国民营企业产权保护的各种制度约束条件出发，尽可能选择成本低的法律制度保护民营企业产权，从而达到以用最小的制度资源投入，实现对民营企业产权最有力的制度保护的目的。 山东大学经济研究中心黄少安教授和刘明宇以“农地产权冲突及其代价”为题，就我国新实行的《农村土地承包法》发表了自己的看法。认为农民的土地权利被侵蚀甚至被剥夺，是导致农民贫困的制度性原因之一。制度性贫困使农民陷入普遍的贫困，农业剩余劳动力向工业的转移对缓解人地矛盾是有益的，但不可能使8亿农民解脱贫困。消除制度性贫困，给农民以发展的自由才是根本途径。在现有农地产权框架下，承包期限的延长对农业投入的影响是有限的、有条件的，承包制不利于规模经济和先进技术的推广应用。为推进农业现代化和最终解决“三农”问题，需要进一步改革农村土地制度，还给农民应有的土地权利。鉴于土地在贫困地区承担社会保障责任的现实，农地产权改革可以遵循地域差异化、产业差异化和所有权主体差异化原则，在公平和效率间寻求平衡，逐步赋予农民土地所有权。 北京天则经济研究所、中国社会科学院经济研究所张曙光教授就思科公司诉华为公司一案发表了评论，认为知识产权及其专利保护是人类为了推进科技进步而创立的一种制度安排，保护知识产权也许不是最好的办法，但却是目前人们能够找到的次优办法。在思科诉华为一案中，思科公司的私有协议是一个关键的问题，这种私有协议是不是一个受到法律保护的知识产权？张曙光教授从三个角度分析了这个问题：一是思科公司与华为公司之间争讼的要害在于，思科公司的这种私有协议究竟属于法律保护的知识产权，还是思科公司不正当竞争的手段。事实上两个问题都是存在的，但主要是后者。二是思科公司行为的实质是利用私有协议，人为制造垄断。三是思科公司违反了中国的“反不正当竞争法”，思科公司在中国国内市场上的行为，具有明显的垄断特征和倾销性质。所以，华为公司应在国内提起诉讼，控告思科公司在中国市场进行倾销和垄断，打一场反垄断的官司。这样一是可以揭露思科公司的垄断行为，逼使其撤消在美国的官司，双方在庭外和解；二是可以促进中国反垄断法的出台和市场制度的完善。 中国社会科学院研究生院李增刚博士以南极问题为例，就如何以协议合作来避免国际公地悲剧谈了自己的看法，认为在国际无政府状态下，通过明确地界定产权和私有化来保护国际公地不发生悲剧并不是恰当的办法。可以通过条约的谈判和签署来避免悲剧的发生，但这是以各个国家之间的合作多次进行为前提条件的。在一个国家内部，公地悲剧也可以通过共同签订实行的条约和协议得到解决。私有化或国家强制保护产权并非总是解决公地悲剧的最优选择，只不过通过已经存在的国家来解决的交易成本较低而已。 山东大学经济研究中心李振宇和黄少安教授对“知假买假”行为进行了法经济学的分析，认为“知假买假”是在市场机制不健全、买假索赔成本过高条件下，必然产生的制度安排；是经济人主观为了个人私利，而客观促进了社会进步的市场行为；“打假人”及其公司通过专业化，实现了规模经济，并发生了从消费者个人到政府行为角色的转换或异化，其专业化程度越高，异化就越严重，因而法院的判决对其就越不利。为保障法院执法的统一性，从而使法律起到更好的促进市场的有序，推动经济的发展，提高社会福利，应从法律上充分肯定知假买假人的权利，并尽快出台司法解释，在《消费者权益保护法》基础上进一步规定，不论什么人买了假货，都可以要求加倍赔偿。有时加倍赔偿并不能弥补消费者的心理损失，法律法规应对赔偿精神损害抚慰金做出明确的规定。 浙江大学经济学院栾天虹对投资者法律保护的国别差异进行了经济学分析，提出从利益集团的观点来看，法律规则大多不是外生的，而是内生于政治过程中。投资者法律保护的国别差异应归因于各国相关利益集团力量对比的不同，以及不同法律渊源国家中法官的独立程度。 山东大学法学院吴春岐从追求效率的角度对委托作品著作权归属进行了分析，认为委托作品的著作权由当事人双方通过契约来约定是最有效率的。在工业化社会中，合同未作明确约定的委托作品的著作权归属或者没有订立合同的，著作权应属于委托人，在后工业化社会中，著作权应属于受托人。 华东政法学院李建勇教授就过失责任界定的法律公式，结合1999年发生在上海野生动物园的老虎咬死汽车司机的案例，发表了自己的看法，对类似的案件中的过失责任及其大小的界定，提供了一个比较客观和公正的法经济学的分析思路。 除学术讨论外，与会代表讨论决定，成立“中国法经济学论坛组织委员会”，黄少安教授和史晋川教授为组委会负责人。 还决定了：以后“论坛”在哪个单位举行，就由哪个单位选人担任组委会秘书长；“论坛”以后每年举办一次；2004年的“中国法经济学论坛”将在浙江大学经济学院举行。